不動産投資 大阪の問題の修正

外務員は、64条1項各号に掲げる行為に関して、所属金融商品取引業者等を代理する権限があるものとみなされます（64条の３）。
すなわち、金融商品取引業者等が外務員に代理権を与えていなかった場合であっても、外務員が顧客と契約を結べば顧客と業者との問で契約が締結されたことになり、外務員が顧客から金銭や有価証券を預かれば業者がこれらを預かったことになります。
登録を受けていない外務員についても同じです。
ただし、外務員にそのような権限がないことを顧客が知っていた場合には、外務員の行為が業者の行為とみなされることはありません（同条２項）。
外務員が業者の代理人というよりは顧客の代理人として行動していた場合にも、64条の３は適用されないと解されています。
なお、金融商品取引業者等が64条の３の規定により顧客に対して責任を負わない場合であっても、業者の業務に関して外務員が顧客に与えた損害については、業者が民法に基づく使用者責任を負う可能性があります。
有価証券やデリバティブ商品を販売することは目に見えない契約を売ることですから、業者は顧客に商品内容を説明しなければ実際上、販売は不可能でしょう。
しかし、証券取引法には、商品内容の説明義務を定めた規定はありませんでした。
証券取引法時代の判例は、顧客と証券会社との間で情報量に格差があることを理由に、証券会社の役職員に信義則上の説明義務が生じると判断しています。
証券会社の役職員が説明義務に違反して勧誘をしたときは、顧客に対する不法行為が成立することになります。
ただし、何をどこまで説明すれば説明義務を果たしたことになるかは、必ずしも明らかではありません。
金融商品販売法は、平成12年の制定当時から、金融商品の販売業者に特別の説明義務を課してきました。
すなわち業者は、相場の変動や発行者・販売業者の信用状況の変化によって、元本欠損が生じるおそれがあること、および販売対象の権利に行使期間の制限があることや、販売契約に解除期間の制限があることを、金融商品を販売するときまでに顧客に説明しなければなりません（金融商品販売法３条１項）。
かつて株式についても元本欠損がありえます。
権利行使期間の制限とは、たとえばワラントの行使期間の制限のことであり、解除期間の制限とは、たとえば投資信託のクローズド期間のことです。
また、金融商品販売法にいう金融商品には、有価証券やデリバティブ取引（ただし、商品先物は除く）のほか、預金契約や保険契約が含まれます。
今回の改正で、金融商品販売法上の説明対象に、相場の変動や発行者・販売業者の信用状況の変化によって、当初元本を上回る損失が生じるおそれがあること、および取引の仕組みのうちの重要部分が加えられました（同法３条１項）。
デリバティブ取引のように、当初出資した金銭を失うだけでなく追加出資を求められる可能性がある取引について、特別の説明を求めるものであり、元本欠損や当初元本以上の損失がなぜ生じるかを理解するための説明を求めるものです。
そして、これらの説明は、顧客の知識、経験、財産の状況、および当該契約を締結する目的に照らして、当該顧客に理解されるために必要な方法および程度によるものでなければならないという規定が新設されました（同法３条２項）。
顧客の適合性に配慮した説明が求められ、知識・経験等が乏しい顧客には、より丁寧な説明をしなければ説明義務を果たしたことにならないということです。
業者が金融商品販売法上の説明義務に違反したときは、それによって顧客が被った損害を賠償する責任を負います（同法５条）。
一般不法行為に基づく責任と比較すると、業者の責任が無過失責任である、元本欠損額が顧客の被った損害額と推定される点で、顧客側に有利になっています。
なお、プロ投資家に対しては、金融商品販売法上の説明義務および損害賠償責任の規定は適用されません（同法３条７項）。
金融商品販売法上の説明義務は民事責任を生じさせるだけで、行政監督の直接の根拠にはなりません。
そこで、金融審議会の報告では、金融商品販売法上の説明義務と同内容の説明義務を行為規制の一つと位置づけ、業者が違反した場合に直接的に監督上の処分を発動できるようにすることが適当としていました。
金融商品取引法は、これを説明義務という形式ではなく、金融商品取引契約締結時の書面交付義務という形式で実現しています。
すなわち、金融商品取引業者等は、金融商品取引契約を締結する前に、顧客に対して、当該契約の概要、手数料・報酬等、相場の変動により損失が生ずるおそれがあること、損失が顧客の預託すべき委託証拠金等の額を上回るおそれがあること等を記載した書面を交付（電子的手段による提供も可）しなければなりません。
ここでの金融商品取引契約とは、業者が顧客を相手方とし、または顧客のために２条８項各号に掲げる行為（金融商品取引業を構成する行為）を行うことを内容とする契約（34条参照）をいいます。
ただし、政令で定める場合、およびプロ投資家を相手方とする場合には、書面交付義務は適用されません。
書面交付義務に違反した場合には、行政処分の対象になるほか、違反行為者と法人が処罰の対象になります（205条、207条）。
適合性の原則とは、顧客の知識、経験、財産の状況等に照らして不適当と認められる勧誘を行ってはならないことをいい、証券取引法43条に業者規制としての根拠規定（違反すると行政処分の対象となる）が置かれていました。
説明義務とは別に適合性の原則を勧誘ルールとして定める意味は、投資対象に適合性を有しない顧客に対しては、そもそも勧誘を行ってはならない義務を業者に課すことにあります。
最近の最高裁判決（平成17年７月14日）は、顧客の知識、経験、財産の状況だけでなく、顧客の意向（投資目的）も適合性の判断基準となること、および適合性の原則からの著しい逸脱が不法行為法上の損害賠償責任を生じさせることを明らかにしました。
金融商品取引法では、「契約を締結する目的」を適合性の判断基準に加えました（40条１号）。
したがって金融商品取引業者等の役職員は、いくら財産があっても、安全な運用を望む顧客にリスクの高い商品を勧誘してはならないことになります。
この規定は、金融商品仲介業者にも適用されるほか（66条の15）、銀行によるデリバティブ預金の販売（銀行法13条の４）、保険会社による変額保険の販売（保険業法300条の２）、不動産特定共同事業者による不動産特定共同事業契約の締結（不動産特定共同事業法21条の２）等について準用されており、商品先物取引についても規定が置かれました（商品取引所法215条）。
投資商品について横断的な規制を及ぼすためです。
適合性の原則はプロ投資家には適用されないことになりました（45条）。
しかし、それはどのような勧誘をしてもプロ投資家相手ならば不法行為が成立しないことを意味するものではないでしょう。
適合性の原則は顧客に対する誠実義務（36条）を具体化したものであり、金融商品取引業者の誠実義務はプロ投資家に対する関係でも免除されないからです。
有価証券の価格が必ず上がると考える投資家は少ないでしょう。
しかし、証券会社の外務員から、特定の銘柄の市場価格が必ず上がるとか、○○円までは上がるといわれると、投資家はその判断を信じてしまい、自己の意思に沿わない投資決定をして思わぬ損失を被る可能性があります。

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